Tras conocerse el último varapalo del TJUE a nuestro Tribunal Supremo a cuentas de la cláusula IRPH, la gran preocupación de los consumidores está en las dudas que les surgen sobre si volverá a tumbar el Tribunal Supremo la sentencia del TJUE y podrá retorcer la última doctrina emanada del Tribunal europeo.
Por eso, en este artículo, tratamos de desgranar qué puntos débiles tiene la sentencia que podrían reinterpretarla cambiando su sentido actual. Algo que temen los consumidores después de la experiencia que ya tenemos de las sentencias que el Tribunal Supremo ha dictado cada vez que el TJUE determinaba la posibilidad de anular esta cláusula IRPH, posicionándose así, siempre, a favor de la banca.
En todas estas sentencias, el Tribunal Supremo ha intentado llegar a esa conclusión, partiendo de lo que hubiera dicho en ese momento el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, pero para llegar a una solución totalmente contraria a la dada por este último.
De esta forma, en los últimos tres años hemos asistido a todo un vaivén de posturas entre sentencias del TJUE y sentencias del Tribunal Supremo, pero que terminaban dando como ganador a la banca española.
La última decisión del TJUE, más difícil de tumbar
Sin embargo, en nuestra opinión, esta última sentencia dictada por el TJUE cierra mucho más la posibilidad de obviar lo dicho en ella, de tal forma que ya partimos de que va a ser muy difícil poder cambiar el sentido de la decisión.
Ya el Tribunal Supremo en sus últimas sentencias llegaba la conclusión de que podíamos estar ante una cláusula que no fuera transparente. Es más, en sus últimas sentencias admitía que estaba enjuiciando cláusulas cuya inclusión no se realizó de forma transparente.
Sin embargo, el gran problema surgía cuando lo que se debía analizar era la posible abusividad de la cláusula, pues en este análisis, dada la poca contundencia de las decisiones del TJUE que se limitaban a expresar de forma genérica el tipo de análisis que implica el control de abusividad, el Tribunal Supremo no dejaba opción alguna a entender abusiva ninguna cláusula de este tipo. El Tribunal Supremo siempre entendía que la cláusula no era abusiva, con un argumento que se hacía extensible a absolutamente todos los casos. Esto era así por el hecho de que la conclusión no dependía del modo en que se hubiera incluido la cláusula ni de la información dada o la información omitida, sino en que al estar ante un índice oficial el banco nunca podría actuar sin buena fe.
De esta forma, el Tribunal Supremo cerraba cualquier posibilidad de anular la cláusula en ninguno de los casos, pese a las reiteraciones que ha mantenido el TJUE de que no se puede llegar a conclusiones unitarias en este tipo de enjuiciamientos, sino que cada juez tendrá que analizar cada caso concreto de forma individualizada.
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El TJUE sí permite determinar la abusividad pese a ser un índice oficial
Sin embargo, para el dictado de esta sentencia, el TJUE es consciente de que estamos ante un índice oficial, pero aun así afirma que hay cierta información muy importante que el consumidor, antes de contratar un préstamo de este tipo, tiene que conocer. Una información que debe facilitar el banco al consumidor, con la única excepción de que estuviéramos ante una información que fuera lo suficientemente accesible para el consumidor. Se trata de la advertencia dada por el Banco de España al incluir este índice en nuestro mercado hipotecario de que se trata de un índice cuyo valor está por encima del valor de mercado y que, por eso, tiene que ser corregido con la adhesión de un diferencial negativo.
La accesibilidad de la advertencia del Banco de España
Evidentemente, la primera cuestión que nos surge es si podría el Tribunal Supremo apreciar que estamos en el supuesto excepcional ya contemplado por el TJUE. Sin embargo, la propia sentencia ya nos da las pistas de que por ahí no se podría ir. Porque el TJUE es consciente de dónde está esa información, y no está en la circular a la que nos suele redirigir el banco, además de que se trata de una información que se debe obtener con anterioridad a la firma del contrato.
La falta de diferencial negativo no es la causa de la nulidad del IRPH
Otro punto muy importante de esta sentencia está en el fundamento que nos lleva a apreciar la nulidad, que no es, a diferencia de lo que hemos podido ver en distintas publicaciones que se han venido haciendo en estos días, en la necesidad de que el IRPH se deba acompañar de un diferencial negativo, sino en que se haya informado de que el Banco de España advertía de que el IRPH debería ir acompañado de un diferencial negativo para compensar el hecho de que este índice tenía un sobrecoste respecto del valor de mercado.
Con esto se evita el argumento al que podría llegar el Tribunal Supremo de que, aunque no se hubiera establecido un diferencial negativo, si se hubiera establecido un diferencial inferior al que se establecían en otros contratos con Euríbor, ya estaría salvada esa desproporción.
De ahí la importancia que tiene el hecho de que lo que al consumidor le permite anular esta cláusula no es no tener un diferencial negativo, sino que es no haber sido consciente, antes de firmar, de que estaba incluyéndose de un índice con un valor superior al de mercado.
En otras palabras, cualquier IRPH con un diferencial positivo podría ser válido si la entidad pudiera acreditar que se informó al consumidor de la advertencia dada por el Banco de España sobre la necesidad de incluirse un diferencial negativo.
La consecuencia de la nulidad del IRPH
Lo que sí es una cuestión que a día de hoy aún puede dar mucho que hablar, es el hecho de que en esta última sentencia, no se hace ningún pronunciamiento sobre las consecuencias que tiene la nulidad de la cláusula IRPH, lo que puede dar lugar a que nos encontremos con interpretaciones de todo tipo, como las que la audiencia Provincial de Barcelona y la de Sevilla ya vinieron a establecer cuando se anuló el IRPH en las primeras sentencias dictadas en 2020 tras la primera sentencia del TJUE.
No obstante, estamos ante una cuestión que en la cuestión prejudicial que aún queda por resolver por parte del TJUE, se va a tener que aclarar ampliamente, pues se le pregunta por dichas consecuencias y se le plantean posibles soluciones que a día de hoy no se han planteado en ninguna ocasión anterior.
En conclusión, aunque no podemos saber qué ocurrirá, sí podemos afirmar que los argumentos de esta última sentencia del TJUE son muy sólidos y reducen enormemente cualquier margen de maniobra.
El Tribunal Supremo ya ha dicho que la falta de transparencia no es causa de nulidad, aunque no se haya informado nada. No se que me da que todo se queda como está. La verdad es que es una pena