El primer requisito para poderse apreciar la abusividad de una cláusula con base en la normativa sobre consumidores y usuarios es, como no puede ser de otro modo, comprobar que quien insta dicha nulidad por abusividad sea realmente un consumidor, concepto que, sin embargo, se excluye respecto de aquellos contratos que hayan sido firmados por empresas o profesionales. De este modo, no puede declararse nula una cláusula por ser contraria a dicha normativa sobre consumidores y usuarios, que se encuentre inserta, por ejemplo, en un contrato de préstamo otorgado a una empresa o a un profesional con motivo de su profesión; simplemente porque no tienen la consideración de consumidores, lo que, hasta hace bien poco, incluía a los avalistas en este tipo de contratos.
(Imagen: Enrique Zarate)
El consumidor según la legislación
Ya la ley que desarrolla los derechos y obligaciones de los consumidores y usuarios, denominada “Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras Leyes Complementarias” define a los consumidores en su artículo 3 como las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión, añadiendo en esta categoría a las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial.
Esta definición mantiene la establecida por la normativa europea (Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores), que define al consumidor como toda persona física que, en los contratos regulados por la presente Directiva, actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional.
No obstante, la definición que se realizaba en nuestra anterior normativa sobre consumidores y usuarios del año 1984 incluía un matiz que restringía aún más ese concepto de consumidor, pues era requisito para serlo el que éstos fueran los destinatarios finales del servicio, producto, o bien adquirido.
Sin embargo, pese a este cambio de matiz, tanto la jurisprudencia que se ha venido conociendo del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), como la propia exposición de motivos de la actual Ley en vigor, han mantenido como requisito para ser considerado como consumidor o usuario el ser el destinatario final del producto o servicio contratado.
El problema aparece en aquellos casos en los que intervienen distintos particulares y, entre ellos, unos actúan dentro de su propia actividad empresarial o profesional y otros no.
Los avalistas en un contrato firmado por un profesional o una persona jurídica
Este es el caso que ha resuelto la Audiencia Provincial de Pontevedra mediante una Sentencia dictada el pasado 6 de abril de 2016. En este procedimiento, la cuestión consiste en la contratación, por parte de una sociedad mercantil, de una línea de crédito a favor de la misma, si bien, además de la empresa firmante, se obligan, como avalistas solidarios, tanto los titulares de la referida mercantil como los padres de uno de ellos.
En dicho supuesto, ante el inicio de un procedimiento de ejecución por parte de la entidad bancaria, los avalistas demandados se oponen a la misma alegando la existencia de distintas cláusulas que debían declararse abusivas de conformidad con la indicada Ley de Consumidores y Usuarios. Sin embargo, el problema surge cuando a tales fiadores se les niega la condición de consumidores y usuarios, imposibilitándose así que les sea aplicada la referida legislación.
No obstante, la Sentencia dictada otorga a uno de los fiadores, padre de uno de los integrantes de la entidad mercantil (único recurrente), el carácter de consumidor, y ello en aplicación de la doctrina que recientemente ha sido establecida por el TJUE mediante Auto dictado el pasado 19 de noviembre de 2.015.
La relevancia del Auto del TJUE de 19 de noviembre de 2.015
Conforme a dicho Auto, el análisis de la cualidad de consumidor debe realizarse con independencia del destinatario del servicio, de modo que, para entender con qué carácter actúa el particular, debe observarse si lo hace con un propósito ajeno a su actividad profesional o no.
El caso resuelto por la Audiencia Provincial de Pontevedra, al que hago referencia previamente, guarda una gran similitud con el que fue llevado al TJUE, por lo que en aquella resolución se ha realizado una aplicación directa de la doctrina establecida en el Auto de este Tribunal.
En ambos casos se trata de avalistas que intervienen en contratos de crédito firmados por una sociedad mercantil, si bien lo hacen únicamente por su condición de familiares (en ambos casos padres) del administrador o partícipe en la sociedad, y por imposición de la propia entidad bancaria. Y es éste el motivo que lleva al tribunal a conferir al mismo tal condición de consumidor, ya que su aparición en dicho contrato lo es únicamente por dicha relación familiar con los auténticos titulares de la sociedad, de modo que su intervención es realizada a título gratuito o de mera beneficencia, por lo que en tales casos, en palabras de la Audiencia Provincial, actuó en el contrato de fianza como consumidor y no como empresario o profesional, con independencia de la catalogación que merezcan los intervinientes en el contrato principal.
La presente doctrina establecida por el TJUE, y que ya cuenta con antecedentes en nuestra jurisprudencia, va a adquirir en lo sucesivo una gran relevancia al establecer en la contratación una clara diferencia entre los profesionales o integrantes de una sociedad mercantil, y aquellos que tienen un papel accesorio y son ajenos al verdadero beneficiario del servicio contratado, pues suele ser bastante habitual la imposición, por parte de entidades bancarias, del establecimiento de fiadores o avalistas para la concesión del servicio solicitado y lo es aún más el hecho de que dicha figura esté representada por familiares de los profesionales o integrantes de la sociedad ajenos totalmente a ella.
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