Como ya poníamos de manifiesto en el artículo que publicábamos hace algunas semanas, relativo a la relevancia de la opinión de los hijos en la adopción del régimen de guarda y custodia más idóneo, profundizamos aún más en esta cuestión refiriendo algunos casos en los que también se observa cómo esa opinión no siempre puede ser el factor decisivo para establecer uno u otro sistema.
La opinión de los hijos debe ser coincidente con el interés superior del menor para ser determinante
Como indicábamos en su día, todos los factores que han de tenerse en cuenta a fin de adoptar uno u otro régimen de custodia ‒entre ellos el de tener presente la propia opinión de los hijos menores‒, tienen como objetivo adoptar la medida que mejor proteja el interés superior del menor.
Por ello, pese a ser de importancia, la voluntad expresada por el menor no tiene por qué ser reflejo de ese interés superior. Así se pone de manifiesto en sentencias como la dictada por la Audiencia Provincial de las Islas Baleares de 5 de abril de 2016:
Ahora bien, este interés puede, en determinados casos, no ser coincidente con su deseo así expresado, en cuyo caso no ha de seguirse necesariamente y de forma automática la solución conforme a dicha voluntad, sin perjuicio de reconocer la decisiva importancia que siempre ha de tener esta, en cuanto presenta un factor esencial para la propia estabilidad del menor emocional y afectiva y para el desarrollo integral de su personalidad.
En el caso que nos ocupa, como vimos, el hijo, de forma clara y terminante manifestó su deseo de irse a vivir con su padre, deseo que no merece ser calificado como un capricho, sino como una fuerte decisión de estar todo el tiempo con dicho progenitor y cesar en el cambio semanal de custodia, dadas las buenas relaciones existentes con dicho progenitor, ya destacadas por la anterior sentencia, y en la mala relación que mantiene con la pareja de su madre, mala relación que viene prolongándose en el tiempo y que ante la inevitable decisión de modificar el sistema de custodia compartida, lleva a esta sala, junto con el gran apego de padre e hijo, a confirmar la decisión judicial.
En este mismo sentido se pronuncia la Audiencia Provincial de Salamanca en su sentencia de 31 de julio de 2015:
Alega el recurrente que, a diferencia del criterio jurisprudencial y legal, no se ha tenido en cuenta el deseo de la hija menor de tener la custodia compartida manifestada ante el equipo psicosocial del juzgado y ante la juez y fiscalía en la exploración. Sin embargo, (…) tener en cuenta su opinión no significa necesariamente que sean atendidos sus deseos, sino que esa opinión será un aspecto relevante que ha de ser apreciado y valorado por el juez junto a los demás elementos de juicio para adoptar la fórmula que mejor atienda a los intereses del menor. El juzgador a quo valoró lo expresado por la menor, y argumentó debidamente, junto a la totalidad de la prueba practicada, a fin de dictar la resolución que considera más beneficiosa para el interés del menor.
La opinión del menor y el informe psicosocial
Siguiendo con lo anterior, podemos encontrar casos en los que el informe que sea elaborado por el equipo psicosocial del juzgado puede no ser coincidente con la opinión prestada por el hijo a quien afecte la medida de la guarda y custodia. En tales casos, el propio informe habrá de motivar a qué se debe esa discrepancia y, a su vez, manifestar cuáles son los motivos por los que la opinión de los hijos no deba entenderse la más idónea para su propio beneficio.
Así, encontramos la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, de 15 de marzo de 2016, en la que el mayor de los hijos manifiesta su voluntad de convivir con su padre, poniendo de manifiesto su resentimiento hacia la madre.
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Sin embargo, el informe emitido por el equipo psicosocial pone de manifiesto que el padre ha inmiscuido a los menores en el propio conflicto existente entre los padres, haciendo que sus hijos, especialmente el mayor de ellos, tome partido por él, fomentando o, cuanto menos, mostrándose pasivo ante los sentimientos de odio y rencor del hijo mayor hacia la madre.
De todo ello se infiere la necesidad inexcusable de proteger el interés prioritario de los menores y en especial de José Francisco cuya estabilidad emocional se compromete gravemente con la actitud y conducta del padre involucrando improcedentemente a los hijos – sin recursos psicológicos propios suficientes para afrontar aquella situación conflictiva – en la crisis conyugal y alentando los comportamientos desafiantes e impulsivos de José Francisco, cuyo cuidado, atención y asistencia es correctamente encomendada a la madre.
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