En un procedimiento de familia en el que no es posible alcanzar una solución amistosa existen bastantes situaciones incómodas. Entre ellas, además del propio juicio, una que puede ser bastante desagradable es la exploración del menor a la que nos referimos en este artículo.
Es lógico encontrarnos con situaciones poco agradables en este tipo de procedimientos, pues está en juego regular la nueva vida que se va a llevar tras una ruptura sentimental, algo que va a marcar el modo en que los afectados lo afronten. Sin embargo, cuando existen hijos, este tipo de situaciones se vuelven aún más difíciles de sobrellevar.
Si a este clima, ya de por sí doloroso se le suma el hecho de que los propios hijos adquieran el protagonismo de intervenir en el procedimiento, a través de la exploración del menor, todo se va a volver más duro para ellos, por lo que la forma de afrontarlo por los propios padres va a influir y va a ser determinante en cómo lo van a vivir los hijos.
La exploración del menor para el Tribunal Supremo
Esta comparecencia de los niños en el juzgado, que normalmente se llama exploración del menor o reconocimiento del menor, no deja de ser una entrevista que mantiene el juez, a veces también el fiscal o incluso algún miembro del equipo técnico del juzgado, con el niño, y se trata de una prueba que tiene una gran importancia en este tipo de procedimientos.
En una reciente sentencia del Tribunal Supremo, de 27 de julio de 2021, se nos trata, precisamente, esa relevancia que adquiere la exploración del menor en estos procedimientos de familia.
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En el caso que se enjuicia, ni en la primera instancia ni en la segunda instancia se llegó a realizar la exploración de los hijos menores. Ninguno de los padres solicitó que sus hijos fueran reconocidos por el juzgado, algo que tampoco interesó el Ministerio Fiscal ni los jueces de ninguna de las instancias lo practicaron de oficio. Nadie se acordó de pedirle opinión a estos niños de cuatro y nueve años de edad.
Tampoco se dio ningún tipo de motivación en las sentencias dictadas al hecho de que no fueran oídos.
El derecho a ser oídos de los menores
El Tribunal Supremo nos recuerda que el Código Civil establece la obligación de los jueces de salvaguardar el derecho que tienen los hijos menores a ser oídos en un procedimiento en el que se está decidiendo sobre su propia custodia o su propia educación, de forma que se tendrá que escuchar a estos niños siempre que tengan madurez suficiente. Una obligación que la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor nos añade que existirá no sólo para los procedimientos judiciales, sino también administrativos y de mediación.
De esta forma, si el menor tiene madurez suficiente, habrá de ser escuchado, presuponiéndose esa madurez a partir de los 12 años de edad.
La exploración del menor y la tutela judicial efectiva
Nos encontramos ante un derecho, el del menor, que si se vulnera, va a conllevar que se haya vulnerado también el derecho a la tutela judicial efectiva. Así, en esta sentencia se reseñan multitud de sentencias dictadas en este sentido por el propio Tribunal Supremo y, también, el Tribunal Constitucional.
De esta forma, hay que tener presente tres puntos fundamentales sobre la exploración del menor:
1º Aunque nadie pida la exploración del menor, la tiene que adoptar el propio juez de oficio.
2º Se podrá excluir la exploración del menor dependiendo de las circunstancias de cada caso, teniendo en cuenta la edad, la madurez y el propio interés del menor, por lo que siempre que estemos ante un niño de menos de 12 años habrá que tener muy en cuenta esa madurez para, o bien no llevar a cabo esta entrevista, o bien que se decida realizar la a través de algún experto.
3º En caso de que no se realice la exploración del menor siempre se tendrá que motivar esa decisión.
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La exploración del menor determinante para el procedimiento
En el caso enjuiciado, no solamente no se llevó a cabo esta exploración de los menores, de menos de 12 años, pero tampoco se justificaron los motivos por los que no se realizó esta exploración, de tal forma que la decisión del Tribunal Supremo es la de retrotraer el procedimiento al momento inmediatamente anterior al dictado de la sentencia para que se realice esa exploración del menor y después decidir definitivamente.
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