La comisión por reclamación de posiciones deudoras o por descubierto
La comisión por reclamación de posiciones deudoras, comisión por descubierto o también conocida coloquialmente como comisión por “números rojos” ha sido la última cláusula, incluida en contratos bancarios, que ha sido víctima del control de abusividad en los contratos celebrados por consumidores, ya que el Tribunal Supremo ha dictado una sentencia, el pasado 25 de octubre, que ha anulado esta cláusula de los contratos de préstamo hipotecario concedidos por Kutxabank.
No obstante, esta cláusula se encuentra incluida en, prácticamente, la totalidad de los contratos financieros de todas las entidades, y no sólo en préstamos hipotecarios, sino también en cuentas corrientes, préstamos personales, tarjetas de crédito, etc.
Aunque no es la primera vez que nos referimos en este blog a esta comisión, sin profundizar demasiado, hemos de tener claro que nos encontramos ante una comisión mediante la que se cobra un importe fijo, el cual suele rondar entre los veinte y los cincuenta euros, con motivo de que se haya producido un impago o un descubierto en cuenta.
Esta comisión tiene como justificación el cubrir los gastos que conllevan las gestiones que el banco tiene que llevar a cabo para reclamar ese impago o descubierto. No obstante, esta justificación, en la gran mayoría de los casos, se convierte en un simple pretexto, ya que se suele cobrar de forma automática sin necesidad de que la entidad realice gestión alguna para procurar el cobro de la deuda.
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Los requisitos que hacen válida una comisión
Según toda la normativa bancaria que existe sobre comisiones y que la propia sentencia señala, una comisión como la comisión por descubierto sería válida si se corresponde con un servicio solicitado o aceptado por el cliente y si los gastos de ese servicio se han realizado efectivamente.
La normativa bancaria sobre comisiones está constituida, básicamente, por la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, por la Circular 5/2012 del Banco de España de 27 de junio, a entidades de crédito y proveedores de servicio de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos, y por la Orden EHA/1608/2010, de 14 de junio, sobre transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago, que regula la transparencia de los servicios de pago sujetos a la Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago.
Sentencia 566/2019 de 25 de octubre
Además de estos dos requisitos, la sentencia hace referencia también a los que el propio Banco de España ha establecido para entender que el cobro de esta comisión por reclamación de posiciones deudoras o comisión por descubierto sea conforme con el Código de Buenas Prácticas. Para ello tienen que cumplirse cuatro requisitos:
1) Se puede cobrar si la comisión tiene relación directa con que el banco haya llevado a cabo gestiones para conseguir cobrar la deuda.
2) No puede cobrarse más de una vez por un mismo impago, aunque se hubiera realizado alguna gestión más.
3) La comisión por descubierto o por reclamación de posiciones deudoras tiene que consistir en un importe fijo, no pudiendo configurarse como un porcentaje de la cantidad que se hubiera dejado de pagar.
4) Su cobro no puede realizarse de forma automática.
La comisión por descubierto enjuiciada por el Tribunal Supremo
La cláusula que ha sido analizada por el Tribunal Supremo en esta sentencia tiene el siguiente contenido:
Comisión por reclamación de posiciones deudoras vencidas o descubiertos.
Por cada situación de impago de préstamo o crédito, así como por cada posición deudora que se produzca en cuenta a la vista, y una vez realizada la oportuna gestión personalizada (de las que se recogerá constancia fehaciente) con el cliente solicitando su regularización, se devengará una comisión en concepto de Comisión por reclamación de posiciones deudoras vencidas o descubiertos que se liquidará en cuenta, siendo el importe de la misma 30 euros
A la vista de su contenido, el Tribunal Supremo ha determinado que, de los distintos requisitos que estableció el Banco de España, esta cláusula no cumple con dos de ellos: el que determina que no se pueda cobrar en más de una ocasión por un mismo impago y el de que no se pueda cobrar de forma automática.
En mi opinión, quizá esta comisión en concreto solo incumpla dos de estos requisitos o, más probablemente, dado que lo que se realiza en este caso, por encontrarnos ante una acción ejercitada por una asociación de consumidores, es un mero análisis de la literalidad de la cláusula, no se puede apreciar aspectos más allá de tal literalidad como la forma de llevarse a cabo en la práctica. Pero la gran mayoría de los casos que he tenido a mi alcance incumplen más requisitos, fundamentalmente el consistente en que el cobro de la comisión debe corresponder con la realización, por parte del banco, de alguna gestión tendente a conseguir recobrar esa deuda. Pues, si bien puede que la cláusula establezca que esa es la finalidad de esta comisión, en la práctica su cobro se hace de forma automática, sin ser necesario que la entidad acredite llevar a cabo ninguna actuación.
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La incompatibilidad de la comisión por descubierto con los intereses de demora
Otro de los puntos clave que se tratan en esta sentencia es que se afirma que no vale con justificar que esta comisión sirve para cubrir las gestiones que la entidad tiene que llevar a cabo para cobrar la deuda, sino que también deben señalarse qué tipo de gestiones son esas.
Sin embargo resulta especialmente importante la verdadera clasificación que se da a esta comisión, incluso por parte de la propia entidad bancaria, ya que se termina configurando como una penalización ante un impago.
De esta forma, hay que tener presente que, en este tipo de contratos, encontramos otra penalización más: el establecimiento de un tipo de interés de demora. Con este tipo de interés de demora, si se produce un impago, desde ese mismo momento, se van a generar unos intereses de demora por todo el periodo de tiempo que transcurra hasta que se salde esa deuda.
Así, nos encontramos ante dos penalizaciones. Una primera, por un importe preestablecido, la comisión por descubierto o por reclamación de posiciones deudoras; y una segunda penalización que sería variable, consistente en los intereses de demora. Una penalización, esta última, que será mayor cuanto más tiempo pase sin que se regularice ese impago o descubierto.
Entonces, el establecimiento de dos penalizaciones, la comisión por descubierto y el tipo de interés de demora, puede suponer que hablemos, de por sí, de una cláusula abusiva por ser una penalización desproporcionada.
La posibilidad de reclamar ante vuestro banco la devolución de la comisión por descubierto o por reclamación de posiciones deudoras.
Si hasta ahora te han cobrado este tipo de comisiones, puedes presentar una reclamación a tu entidad solicitando que te devuelvan todas las cantidades que te hayan cobrado por este concepto hasta ahora.
Esta reclamación va dirigida al Servicio de Atención al Cliente de tu banco, el cual tendrá un plazo de dos meses para resolver. En caso de que la respuesta fuese negativa o no contestasen, quedaría abierta la posibilidad de reclamar ante el Departamento de Conducta de Mercado y Reclamaciones del Banco de España o iniciar, en su caso, una reclamación judicial.
Modelo de reclamación por comisión por descubierto
Desde este despacho, te queremos facilitar un modelo de escrito en reclamación de la comisión por reclamación de posiciones deudoras de un préstamo hipotecario que puedes descargar, personalizar y presentar ante tu propia entidad.
Modelo de reclamación comisión posiciones deudoras
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