El 29 de mayo del año pasado conocimos la interpretación que el Tribunal Supremo hizo de la sentencia del TJUE sobre la comisión de apertura. Y, tras los meses que han pasado, es un buen momento para analizar cómo están interpretando toda esta doctrina sobre la comisión de apertura las distintas Audiencias Provinciales.
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La doctrina de la última sentencia del TJUE
El TJUE, en esencia, dijo que es perfectamente posible analizar si la comisión de apertura es abusiva o no. Añadiendo que no puede darse una respuesta generalizada y que, por tanto, no cabe entender que es una cláusula transparente “per se” por el hecho de que estemos ante una comisión que suele incluirse en la publicidad que las entidades bancarias deben facilitar a los consumidores, o que se trata de una información que debe constar en la documentación precontractual que las entidades deben trasladar a los consumidores.
En definitiva, nos afirma que no se puede presuponer la validez de la cláusula, sino que se tienen que analizar estas circunstancias en cada caso en concreto. Y, para terminar, que aunque la normativa española permite el cobro de este tipo de comisiones, eso no excluye que se deba controlar si las entidades cumplían con los requisitos para que se pueda aplicar una comisión de apertura, de tal forma, que cada juez debería comprobar si estamos ante una cláusula que puede producir un desequilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes.
La interpretación del Supremo tras la sentencia del TJUE
Tras pronunciarse el TJUE, el Supremo asumió que debía analizarse cada caso de forma individual para evitar llegar a soluciones genéricas alejadas de los supuestos que se enjuician.
Pero añade que, conforme a lo que establece la normativa, la comisión de apertura debe comprender todos los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo, debe ser una única comisión, se debe pagar de una sola vez y la cláusula tiene que delimitar el importe, la forma y la fecha de pago. Y estos criterios se deben comprobar para entender la cláusula transparente.
Además, en su sentencia analiza si la cláusula era clara en la propia escritura, si el concepto que pretende cubrirse con la comisión se solapaba con otras comisiones.
Finalmente añadía algo que, ya anunciaba en su día, es muy peligroso; pues, a la hora de analizar si el importe de la comisión era proporcional, decía que según las estadísticas del coste medio de comisiones de apertura en España accesible en internet, dicho coste oscila entre 0.25% y 1.50%.
Sin embargo, no se probó esta cuestión. Tampoco sabemos de qué estadística habla, ni de qué fecha es, o de qué periodo se supone que se analizaba en esa estadística, quién ha elaborado esa estadística, cómo se ha hecho, qué datos se han tomado, cuántas comisiones se han analizado para hacer esa supuesta estadística, de qué entidades, etc.
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Las sentencias de las Audiencias Provinciales sobre la comisión de apertura
Tras esto, y después de haber analizado cientos de sentencias, podemos afirmar que la solución más extendida está en la de dar por buenas estas comisiones y sólo cuestionarse, y no en todos los casos, la abusividad de la comisión si se supera ese 1.5% que para el Tribunal Supremo era el máximo habitual.
Sin embargo, estas Audiencias Provinciales se olvidan de toda la doctrina que durante años ha venido dictado el TJUE y que obliga a analizar no sólo la literalidad de la cláusula, sino toda la información previa que las entidades debían ofrecer a los consumidores y la publicidad que se hacía por esas entidades.
Las pocas Audiencias Provinciales que sí dedican alguna atención a este aspecto, lo dan por superado por el simple hecho de que el Notario hubiera dicho que la escritura concuerda con la oferta vinculante, algo que, según abundantes sentencias del propio Tribunal Supremo, de las que se puede reseñar la de 23 de junio de 2020 o la de 4 de abril de 2022, no basta, pues se trata de una cuestión que el banco debe probar y que, además, debe ser fácilmente demostrable en el caso de que realmente se diera esa información.
Tan sólo algunas pocas Audiencias Provinciales analizan la transparencia de la comisión de apertura haciendo una interpretación correcta de la jurisprudencia del TJUE sin dejar de lado lo que ha dicho el Tribunal Supremo como la Audiencia Provincial de Almería o, especialmente, la de Murcia.
Concretamente la Audiencia Provincial de Murcia tiene en cuenta lo que ha dicho el Supremo y valora esas cuestiones a las que da relevancia como el propio contenido de la cláusula, el lugar que ocupa dentro de la escritura, si la comisión se solapa con otras comisiones, etc., pero no se olvida de que la jurisprudencia del TJUE es muy extensa en materia de transparencia y analiza toda la información que se puso al alcance del consumidor antes de firmar.
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