El punto crucial que la última sentencia del TJUE sobre el IRPH establece para determinar si estamos ante una cláusula abusiva o no, está en la advertencia del Banco de España de que debe acompañarse el índice de un diferencial negativo. ¿Pero es obligatorio incluir ese diferencial negativo?
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La advertencia que hace el Banco de España aparece en el preámbulo de la Circular 5/1994, pero que también es objeto de regulación en el propio Anexo IX de la Circular, en donde se refleja una tabla con los distintos diferenciales negativos que habría que establecer en función del plazo de duración del préstamo, de la TAE y del porcentaje de comisiones que se establecen.
La relevancia de que sea obligatorio incluir un diferencial negativo
Uno de los puntos más controvertidos de toda esta regulación es la de si establecer un diferencial negativo es en sí mismo una obligación, o si simplemente se trata de una aclaración que evidencia que estamos ante un índice que tiene un valor por encima del mercado que es necesario corregir, pero que no obliga a la inclusión de ese diferencial. Algo que tiene una gran importancia y va a ser determinante.
Si estamos ante una verdadera obligación, el hecho de no incluir ese diferencial negativo, implica que la cláusula está vulnerando una norma, lo que supone la nulidad de la cláusula. Es decir, la normativa establece que cualquier cláusula que se incluya en contra de lo dispuesto en cualquier norma que, de obligado cumplimiento, será nula. Y este tipo de nulidad afecta tanto a consumidores como a no consumidores.
Las empresas y empresarios podrían pedir la nulidad del IRPH
Si hablamos de nulidad por falta de transparencia y por abusividad, hablamos de una nulidad que sólo pueden pedir quienes sean consumidores, es decir, que contrataron el préstamo sin ningún interés empresarial o profesional.
Pero si hablamos de la nulidad por incumplir cualquier norma de obligado cumplimiento, ahí ya no estamos hablando de una nulidad que sólo puedan pedir los consumidores. Hablamos de una nulidad que puede pedir cualquiera, actúe en la condición que actúe, y eso supone que cualquier empresa o cualquier empresario, también podría pedir la nulidad del IRPH.
De esta forma, si el incluir un diferencial negativo es una obligación habría dos motivos que nos llevarían a entender que la cláusula es nula: el hecho de que se esté vulnerando esa obligación y, también, por falta de transparencia si no se informó al consumidor de que debería llevar ese diferencial negativo. En este caso, el consumidor podría emplear ambos argumentos, y quien no sea consumidor, sólo el primero. Pero si se entiende que la inclusión de un diferencial negativo no es una obligación, entonces solo sería válido el segundo de los argumentos y sólo el consumidor puede reclamar.
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¿Es obligatorio incluir el diferencial negativo?
A la vista de cómo se configura el IRPH, de la propia Circular 5/1994 y el resto de normativa aplicable, así como, especialmente, de la información que tiene el Banco de España para elaborar el índice, estamos ante una auténtica obligación.
El Banco de España, a la hora de confeccionar el índice parte de la TAE que los bancos de facilitan, pero, no dispone de los valores que integran esa TAE. Este es el motivo por el que no puede determinar el diferencial negativo que debe aplicarse en cada caso o, lo que sería más lógico, por qué no nos ofrece directamente, como valor del IRPH, el resultado final de corregir ese sobrecoste del índice y evitar que sean las entidades las que deban aplicar tal diferencial negativo.
Al no conocer tales valores, se justifica que incluya en la Circular 5/94 el Anexo IX con una tabla que permita, en función de qué TAE, del porcentaje de comisiones y de la duración del préstamo, es decir, de esos valores que desconoce, conocer qué diferencial negativo habría que establecer. Añadiendo, además, la fórmula con la que, sabiendo esos valores, poder calcular el diferencial que correspondería aplicar en cualquier supuesto. Partiendo de esto, queda claro que sí estamos ante una obligación, algo que además se desprende de que el Anexo IX es parte integrante de la norma.
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