El impuesto de AJD, ahora sí, del banco

Cuando no hemos dejado de sufrir cambios en la doctrina jurisprudencial en estos últimos años, tenemos un nuevo vaivén, en este caso, con el impuesto de AJD. Tras decir el Tribunal Supremo en el año 2015 que, junto con otros gastos, debía pagarlo el banco, a comienzos de este año, dos nuevas sentencias dieron marcha atrás y volvieron a determinar que este impuesto le correspondía al consumidor. Ahora, la sala de lo contencioso-administrativo vuelve a cambiar su rumbo y determina que no, que el que debe pagar este impuesto es el banco y lo dice en una sentencia del 16 de octubre, pero que ayer mismo se hizo pública.

Esta sentencia no la dicta la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, que es la que, entre otras muchas cosas, conoce de las nulidades de diversas cláusulas, la sala que dijo en 2015 que la cláusula de gastos era nula y que, como consecuencia, entre otras cosas, el impuesto que se devenga con el otorgamiento de la escritura de préstamo hipotecario lo tenía que pagar el banco, y la misma que en marzo de este mismo año cambió de opinión y determinó que este impuesto de Actos Jurídicos Documentados no era el banco quien debía asumirlo, sino el prestatario.

Como adelantaba, esta sentencia no la dicta esa sala de lo civil, sino la sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Supremo. La sala que, entre otras cosas, enjuicia los asuntos tributarios.

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La base de esta sentencia

Tenemos que partir de que ésta no es la primera sentencia que la sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Supremo dicta sobre el impuesto de actos jurídicos documentados y, especialmente, sobre quien debe pagar este impuesto cuando nos encontramos con una escritura pública de préstamo hipotecario.

Hasta ahora, eran muchas las sentencias que se habían dictado sobre este tema y, en todas ellas, se llegaba siempre a la misma conclusión: el obligado a pagar este impuesto en este tipo de escrituras era el prestatario.

Aunque realmente existen dos negocios jurídicos cuando se concede un préstamo con garantía hipotecaria, ya que por un lado está el préstamo y por otro la constitución de una hipoteca sobre la vivienda, es decir, de un lado está la entrega del dinero, con sus condiciones, y de otro lado, el establecer que la vivienda va a ser una garantía en favor del banco que en caso de impago podrá ejecutar y, en definitiva, cobrarse con esa vivienda; a efectos tributarios, del impuesto, se va a tomar todo como un único negocio, como si fuera una unidad.

Los argumentos seguidos hasta ahora

Para defender la postura que se había mantenido hasta ahora, la consistente en que quien debe pagar el impuesto es el prestatario, El Tribunal Supremo sostenía tres argumentos fundamentalmente:

1. Primero, que teníamos que partir de que la hipoteca era un negocio accesorio al principal, es decir, que el préstamo era lo principal de la escritura, de forma que la hipoteca sólo se constituía si existía el préstamo.
2. El segundo argumento, que existe un artículo en la Ley del impuesto que dice que en relación con la constitución de una hipoteca, se iba a tributar sólo por el concepto de préstamo. Sin embargo, ya adelanto que ese artículo, aunque está en la misma ley, pertenece a la regulación del impuesto de transmisiones patrimoniales y no al de actos jurídicos documentados.
3. Finalmente, el tercer argumento se basaba en un artículo del reglamento que desarrolla la Ley del impuesto, el artículo 68, un artículo que dice que en las escrituras de préstamo con garantía se considerará adquirente al prestatario. En definitiva, que, si quien debe pagar el impuesto es quien adquiere el bien o el derecho, este artículo dejaba claro que quien lo adquiría era el prestatario, el particular.

Los argumentos que ahora fundamentan esta nueva postura

Esta sentencia, sin embargo, desmonta sus propios argumentos y lo hace en base a otros tres:

1. El primero de estos motivos es que este impuesto, el de actos jurídicos documentados sólo se paga cuando el negocio que se plasma en la escritura pública es inscribible en un registro público. Y claro, de los dos negocios que he dicho que se realizan cuando se firma este tipo de escritura, el único que se inscribe es el de la hipoteca, porque lo que sería el préstamo en sí no se inscribe, ni se puede inscribir, sino que lo que se inscribe en el registro de la propiedad es el derecho que el Banco va a tener sobre la vivienda, vamos, la garantía hipotecaria en que se va a convertir la vivienda. De esta forma, por lo menos a efectos del impuesto, sí sería la hipoteca el negocio principal.
2. El segundo motivo que ahora le sirve al Tribunal Supremo para defender que es el banco quien debe pagar el impuesto, radica en la forma en que se calcula el propio impuesto, en la base imponible que sirve para determinar cuánto se tendrá que pagar. Y es que la cuota que se debe pagar por este impuesto es un porcentaje, no calculado sobre la cantidad del préstamo, sino sobre todo el importe que cubre la hipoteca, que tengo que recordar que cubre, además de la cantidad prestada por el banco, gastos, intereses, etc. De esta forma también queda claro que para el impuesto, lo importante es la hipoteca, y no el préstamo.
3. Finalmente, el último argumento que motiva este cambio de opinión, está en otro artículo de la Ley que regula el impuesto, el art. 29.

Sobre esto, ya en una grabación que publicamos, afirmábamos que existía una total contradicción entre dos artículos fundamentalmente, el artículo 29 de la Ley y el artículo 68 del Reglamento que desarrolla esta ley y que considerábamos que este segundo artículo era ilegal. El primero, el artículo 29, deja claro que el que debe hacer frente al pago del impuesto es quien adquiere el bien o derecho o, en su defecto, aquél en favor del cual se expida la escritura notarial. Sin embargo, ese otro artículo, el del reglamento, añade que en los casos de escrituras de préstamo hipotecario se considerará que quien adquiere el bien o derecho es el prestatario.

Sin embargo, ahora el Tribunal Supremo, al interpretar ese artículo 29 de la Ley, recalca que a quien verdaderamente le interesa que se inscriba la hipoteca, que al fin y al cabo es lo que motiva que se pague este impuesto, es al banco, porque sólo así podrá tener la vivienda como garantía en caso de que el deudor no pague las cuotas. Por tanto, ahora lo que entiende es que es ilegal ese artículo 68, porque al estar incluido en un reglamento, no puede contradecir a una norma superior, que en este caso es la Ley. Por eso, esta sentencia declara ilegal este otro artículo.

En definitiva, con base en esta sentencia, salvo que vuelva a existir un nuevo rumbo en esta sinuosa línea que está manteniendo el Tribunal Supremo, cosa que ya no nos resultaría extraño, lo que queda claro es que el obligado a pagar este impuesto de actos jurídicos documentados es el banco y no el prestatario, y no el particular.