Las distintas sentencias dictadas el pasado 12 de noviembre por el Tribunal Supremo sobre el IRPH en los préstamos hipotecarios contenían un voto particular emitido por el magistrado D. Francisco Javier Arroyo Fiestas.
Este magistrado ya mostró su posición discrepante en la anterior y primera sentencia dictada por este Tribunal el pasado año 2017 también sobre este índice de referencia, junto con el que fuera también magistrado del Tribunal Supremo Don Javier Orduña Moreno. Y ahora, vuelve a posicionarse en contra de la mayoría, favorable a defender la validez de la cláusula que establece este índice en los préstamos hipotecarios.
Sin embargo, después de ver cómo las distintas sentencias que se han venido dictando por los Juzgados y Audiencias Provinciales tras pronunciarse el TJUE sobre el IRPH eran mayoritariamente favorables a la declaración de nulidad de este índice, resulta sorprendente que sólo uno de los magistrados que conforman el pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo discrepase de la decisión mayoritaria.
El voto particular de Arroyo Fiestas
Este voto particular del magistrado Arroyo Fiestas parte de esa falta de transparencia declarada en la sentencia por entender que, conforme a la doctrina del TJUE, no se dio la información mínima suficiente para que la cláusula se entendiera incluida de forma transparente.
Dicho esto, el citado voto particular se centra en el llamado control de abusividad.
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La buena fe de los bancos en el uso del IRPH
Al respecto, en la Sentencia dictada, el Tribunal Supremo nos reitera que el banco no actuaba con mala fe al hacer uso de un índice oficial, un índice regulado, cuya fórmula de cálculo es pública y que es incluso el empleado en los préstamos regulados de manera estatal y referidos a viviendas VPO. A esto añade que, dado que el TJUE descartó que se debiera facilitar comparativas con otros índices oficiales, no existe una obligación de asesoramiento por parte del banco.
No obstante, la postura que este magistrado discrepante tiene sobre el modo en que debe funcionar este control de abusividad se encuentra perfectamente sintetizada en dos párrafos de su voto:
…es evidente el perjuicio causado al consumidor, en cuanto que por falta de información suficiente no ha podido comparar con otras ofertas del mercado, por lo que se le privó del ejercicio de un legítimo derecho de opción, del que quedó desposeído por la falta de transparencia.
No es la Sala la que debe valorar cuál índice le resultaba más interesante a la parte demandante, sino que era el consumidor quien debía tomar dicha decisión con la información que no se le facilitó.
De esta forma, para este magistrado es evidente la mala fe con que actúa la entidad pues, teniendo en cuenta que no se le dio al consumidor la información mínima y necesaria, el consumidor no tenía los medios necesarios para conocer el coste que le suponía el préstamo y, en consecuencia, no podía tampoco valorar si su préstamo era mejor o peor que otros. Se le estaba negando la posibilidad de comparar.
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Pero no sólo implica mala fe en el banco, pues la falta de información también provoca dejar al consumidor en una situación de desequilibrio, impidiéndosele ejercitar su derecho a optar por contratar ese préstamo u otro.
Legalidad vs buena fe
A la vista de la conclusión alcanzada por el Tribunal Supremo en su sentencia, entiendo que la misma parte de una premisa errónea.
El hecho de que el IRPH sea un índice oficial, regulado y empleado por el propio poder ejecutivo en la determinación de determinados préstamos sujetos a regulación, no conlleva la buena fe en su inclusión en un préstamo hipotecario al igual que establecer una cláusula suelo no implica buena fe por más que este tipo de cláusulas sean perfectamente lícitas.
Cuando el Tribunal Supremo se ha pronunciado respecto de las cláusulas suelo siempre ha defendido que es lícito establecerlas, si bien, el modo en que se incluyeron, sin ofrecer toda la información necesaria, hacía evidente la mala fe, el desequilibrio y la consecuente abusividad de ésta.
Sin embargo, pese a que nadie niega que este índice pueda ser lícito, no cabe deducir la buena fe y mantenimiento de equilibrio entre las partes con su inclusión simplemente por esa licitud. La buena fe no sólo se desprende del contenido de las distintas cláusulas de un contrato, sino del modo de actuar del predisponente al presentar dicho contrato para su firma y, en este aspecto, queda patente que se realizaba sin ofrecer la información necesaria para que de ella pudiera tener el consumidor pleno conocimiento.
Por todo esto, si bien el control de transparencia y el de contenido son cuestiones distintas, no se trata de aspectos estancos, sino que los aspectos determinantes de uno de ellos también van a tener incidencia en el otro.
La definición incompleta como evidencia de la mala fe
Pese a lo anterior y a la posición plasmada por el magistrado Arroyo Fiestas en su voto particular, desde mi punto de vista existen más evidencias que nos deben conducir a entender la ausencia de buena fe y la creación de un desequilibrio importante entre consumidor y profesional.
Una inmensa mayoría de los préstamos que se han venido otorgando por los bancos referenciados al IRPH no contenían en su escritura la definición completa de este índice, sino que la misma se incluía de forma parcial, obviando una parte fundamental de ella y que es la causa de que este índice sea tan perjudicial: la referencia a que los valores empleados para su cálculo son las Tasas Anuales Equivalentes de los préstamos que se van otorgando cada mes (el segundo párrafo de su definición):
Se define como la media simple de los tipos de interés medios ponderados por los principales de las operaciones de préstamo con garantía hipotecaria de plazo igual o superior a tres años para adquisición de vivienda libre que hayan sido iniciadas o renovadas en el mes al que se refiere el índice por el conjunto de cajas de ahorro ([bancos] o [bancos, cajas de ahorro y sociedades de crédito hipotecario]).
Dichos tipos de interés medios ponderados serán los tipos anuales equivalentes declarados al Banco de España para esos plazos por el colectivo de cajas ahorro ([bancos] o [bancos, cajas de ahorro y sociedades de crédito hipotecario]), de acuerdo con la norma segunda.
En este sentido, pese a que el TJUE sostiene que la definición de este índice se encuentra publicada en el BOE y que no sería necesario que el banco la diese, lo que es evidente es que si el banco decide facilitarla debe darla de forma completa pues el hecho de que la información sea parcial y sesgada implica llevar a engaño al consumidor.
Continuando con la premisa mantenida por el TJUE y el TS de que se trata de una información disponible en el BOE, podemos entender que si la entidad no ofrece esta definición al consumidor, éste podría acudir a dicho Boletín para conocerla. Sin embargo, lo que también debemos entender es que si la entidad decide informar de esa definición al consumidor, este consumidor ya sí que no va a acudir al BOE a revisar si lo han informado correctamente, por lo que la entidad, con esta actuación, está consolidando el engaño al que lleva a su cliente quien, dándose por informado, tendrá una concepción del índice establecido en su préstamo totalmente distorsionada y errónea.
Indudablemente es preferible no contar con información y tener que buscarla que contar con información errónea y tenerla por cierta. Con ello veo clara la mala fe en la entidad, la provocación de una situación de desequilibrio y la consecuente abusividad en la inclusión de la cláusula.
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