Cuando en el Tribunal Supremo se dictaban sentencias favorables a los consumidores, uno de los magistrados responsables de ello era D. Francisco Javier Orduña, quien, entre sus muchas intervenciones importantes, fue responsable del voto particular a la primera sentencia del Tribunal Supremo en la que se analizaba el IRPH, siendo muy crítico en él con la decisión adoptada en esa resolución.
Ahora, fuera ya del Tribunal Supremo, ha escrito un artículo, publicado apenas unos días después de conocerse la sentencia del TJUE, donde nos destaca varias cuestiones muy importantes sobre esta sentencia y el nuevo escenario en el que nos encontramos.
La crítica de Orduña a la postura del Tribunal Supremo
Orduña parte de subrayar que el Tribunal Supremo está haciendo una interpretación totalmente restrictiva del principio de transparencia que debe primar cualquier cuestión relacionada con los consumidores. Para Orduña, el Supremo está restringiendo el deber de información a que están obligados los bancos para poder incluir determinadas cláusulas en un contrato, porque no puede entenderse que el hecho de que con que la circular del Banco de España en la que se define este índice se haya publicado en el BOE, ya esté salvada cualquier obligación de informar. Más aún teniendo en cuenta que se trata de una norma que está redactada con un lenguaje estrictamente financiero.
Asimismo, D. Javier Orduña también critica que, a diferencia de lo hecho respecto de la cláusula suelo y la cláusula multidivisa, podamos entender que una cláusula como la del IRPH puede no ser transparente, pero no por ello ser abusiva. Para Orduña el hecho de que una cláusula no sea transparente, lo que implica que se ha incluido sin dar la suficiente información al consumidor, ya conlleva que se esté creando un desequilibrio entre el consumidor y el banco.
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El nuevo escenario en el que nos sitúa el TJUE
Sin embargo, al margen de lo anterior, para Orduña, con esta última sentencia del TJUE, se está cambiando el escenario que teníamos hasta ahora, porque el TJUE entiende necesario analizar si se dio al consumidor la información que se contenía en el preámbulo de la Circular 5/1994.
Son dos las advertencias que, como destaca Orduña, deben hacerse por el banco al incluirse una cláusula de este tipo:
La primera, que estamos ante un índice peculiar que se configura a partir de tasas anuales equivalentes, lo que implica que en su valor se incorporan gastos y comisiones. Por eso, la inclusión de este índice podría conllevar, si se acompaña de otras comisiones y gastos, una duplicidad retributiva para el banco.
La segunda, que el uso de este índice no sólo perjudica a los consumidores, sino también al propio mercado, pues usar una TAE directamente como tipo de interés implica establecer la TAE de la operación por encima del mercado. De ahí la advertencia que nos hace el Banco de España, de que se deba acompañar este índice de un diferencial negativo.
Esta información es fundamental, y no puede excusarse a las entidades de facilitarla a los consumidores, pues se trata de una información que no está a su alcance, de tal forma que obligaría a éstos a realizar una auténtica investigación jurídica, como textualmente dice el propio Tribunal Europeo.
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