La disparidad de criterios mantenida por los Juzgados
El pasado 24 de enero conocimos distintas sentencias dictadas por el Tribunal Supremo en relación tanto con la comisión de apertura como con la cláusula de gastos hipotecarios. En una reciente publicación ya os hablaba sobre lo que ha establecido el Tribunal Supremo respecto de la comisión de apertura, pero quedó otro punto sin comentar y no menos importante. Se trata de lo concerniente a los gastos hipotecarios y, concretamente, al reparto que determina sobre los gastos de notaría, gestoría y registro.
La primera sentencia que dictó el Tribunal Supremo sobre los gastos hipotecarios fue a finales del año 2015, declarando nula esta cláusula. Tras ésta, han sido varias las sentencias que hemos conocido, sin bien aún quedaban algunos aspectos sobre los que no se había pronunciado y que ha hecho que en estos últimos años hayamos conocido sentencias de los distintos juzgados y tribunales que daban una solución distinta al mismo problema. Se trata de la consecuencia que debía tener la declaración de nulidad de esta cláusula.
Dado que no existía un criterio claro, dependiendo del juzgado que conociera de cada asunto, nos encontrábamos con sentencias que entendían que dentro de cada uno de los gastos hipotecario (notaría, gestoría y registro) había que entrar a valorar si debían repartirse entre el consumidor y el banco, sólo el consumidor o sólo el banco.
La distribución de gastos establecida por el Tribunal Supremo
Hasta ahora, lamentablemente la única consecuencia que ha quedado clara es la que tiene que ver con el impuesto de actos jurídicos documentados.
Todos recordamos el escándalo que ha habido recientemente con esta cuestión y los sucesivos cambios de opinión que ha tenido el Tribunal Supremo y que han beneficiado claramente a la banca. Sobre esto, el Tribunal Supremo reitera nuevamente que el impuesto le corresponde pagarlo al consumidor, por lo menos hasta la reciente modificación de la ley.
Sin embargo, no conocíamos aún la opinión de este tribunal respecto de otros gastos como los de notaría, gestoría ni registro, algo que afronta en estas sentencias, si bien, dejando de lado el gasto relativo a la tasación del inmueble, sobre el que no se dice nada, por lo que aún queda esa cuestión sin resolver.
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El gasto de notaría
Las sentencias dictadas recuerdan que la normativa que regula quién debe pagar el coste de una escritura pública determina que tendrá que pagarlo la parte a la que interesa el otorgamiento de esa escritura pública.
Ante esto, la conclusión que se alcanza en estas sentencias es que la intervención del Notario interesa a ambas partes: al banco porque consigue tener la posibilidad de inscribir en el Registro de la Propiedad una hipoteca en su favor que garantiza el cobro de la deuda y al consumidor porque de esta forma, es decir, estableciendo una hipoteca sobre su vivienda, consigue acceder a un préstamo en mejores condiciones de las que tendría si no se estableciera esa garantía hipotecaria.
Con este argumento, el Tribunal Supremo determina que el coste de notaría debe repartirse a partes iguales, al 50% entre el banco y el consumidor.
El gasto de registro
De otro lado, también se afronta ahora lo que debe ocurrir con el gasto del Registro de la Propiedad, el que se genera al inscribir la hipoteca como una carga sobre la vivienda.
Al igual que ocurre al afrontar qué debe ocurrir con el gasto de notaría, lo primero que hace la sentencia es recordar lo que establece la norma respecto de quién debe pagar este tipo de gastos. Sobre este punto hay muchas menos dudas, porque la norma es muy clara. Lo deberá pagar aquel a cuyo favor se inscriba el derecho de que se trate.
Si lo que se inscribe es una hipoteca en favor del banco, es claro que también es quien debe afrontar el pago en su totalidad de la factura que se va a emitir por realizar esa inscripción.
El gasto de gestoría
Para terminar, hay otro gasto que se suele reclamar también en estos casos, y es la factura que emite la gestoría que se encarga de llevar a cabo todos los trámites que conlleva la operación: retirar la escritura de la notaría, presentarla ante el Registro para su inscripción y liquidar el impuesto ante Hacienda.
Sobre este gasto no existe ninguna normativa que regule a quién corresponde hacerle frente, por lo que en este caso el Tribunal Supremo hace uso del mismo argumento que empleaba respecto de los gastos de notario y entiende que esa gestión va a beneficiar a ambos, por lo que su pago debe repartirse también entre el banco y el consumidor.
Sobre esta cuestión, sin embargo, debo recordar que este tipo de gestiones no tienen por qué ser realizadas por una gestoría, ya que perfectamente podría hacerlo el banco directamente o el propio consumidor, pero, como es tónica habitual, el banco suele imponer que sea una gestoría quien se encargue. Esto nos tendría que llevar a preguntarnos: ¿no es el banco quien realmente tiene interés en que actúe una gestoría?
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La contradicción del Tribunal Supremo
Tras observar cómo en las recientes sentencias del Tribunal Supremo se determina que el pago de los gastos de notaría y registro han de repartirse a partes iguales entre consumidor y banco, debiendo asumir el banco en su integridad el gasto de registro, creo que es necesario recordar una frase que aparecía en la primera sentencia que dictó el Tribunal Supremo sobre este asunto, la que dictó en el año 2015:
Quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues así obtiene un título ejecutivo (artículo 517 LEC), constituye la garantía real (arts. 1875 CC y 2.2 LH) y adquiere la posibilidad de ejecución especial (art. 685 LEC)
Ahora el Tribunal Supremo niega que exista algún tipo de contradicción entre estas últimas sentencias y aquella que dictó en 2015, aunque, a la vista del párrafo anterior, es más que claro que en aquella ocasión entendía que tanto el que se haga una escritura (intervención del Notario) como que se inscriba la hipoteca a su favor (intervención del Registro de la Propiedad) a quien interesa realmente era al banco y ahora parece que interesa a los dos, al banco y al consumidor, a partes iguales.
La decepción de estas últimas sentencias
Lo que está claro es que la suma de lo dicho en relación con la comisión de apertura y lo dicho sobre las consecuencias de la declaración de nulidad de la cláusula de gastos hipotecarios lo único que consigue es desanimar a los consumidores a presentar reclamaciones ante los bancos, ya que al final, en muchas ocasiones, no les es rentable.
Al respecto, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha reiterado constantemente que el hecho de que la consecuencia de declarar la nulidad de una cláusula sea eliminar completamente todos los efectos que ésta haya producido, tiene una clara motivación: disuadir, en este caso, a los bancos de que incluyan este tipo de cláusulas, en definitiva, evitar que les pueda salir rentable incluir una cláusula abusiva en los contratos que ofrezcan.
Sin embargo, en este caso nos encontramos con que el banco no va a encontrar ningún motivo para dejar de insertar este tipo de cláusulas en sus contratos, porque simplemente sabe que la gran mayoría de los consumidores no entraría en una batalla judicial con ellos, con el riesgo y los costes que siempre conlleva cualquier procedimiento judicial, para terminar reclamando sólo la factura del registro de la propiedad y el 50% de la factura de notario y gestoría.
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